案情：２００６年１０月２９日下午，孙某开车至宜兴市某洗车店洗车，然后将汽车钥匙交给店主，并嘱咐帮其照看一下后离去。洗车工王某某被安排清洗该辆汽车，在其清洗车内时，发现车里有一只装有人民币的皮包，王某某即产生非法占有之目的，先后两次从包内拿走２７００元人民币。后孙某发现失窃，于是报警，王某某于当日被抓获。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，王某某的行为是一种侵占行为。因为车主孙某将车钥匙交给洗车店主并嘱咐其照看的行为应视为洗车店与车主之间形成了一个保管合同。而在保管活动中，保管人并非是基于自己消费的目的而接受保管物，因此保管物的所有权并没有发生转移，仍为他人之物，根据刑法规定，保管人基于非法占有之目的，将数额较大的保管物非法据为己有并拒不退还的，构成侵占罪。本案中，王某某作为保管人——洗车店的员工，虽也与洗车店主一样，有共同保管的义务，但其侵占的数额未达到侵占罪的标准，不符合侵占罪的构成要件，应认定其无罪。

　　第二种意见认为，王某某的行为构成盗窃罪。王某某在给他人清洗汽车过程中，发现车内有巨额人民币，随即产生非法占有其中一部分的目的，采用秘密手段拿走２７００元，符合盗窃罪的构成要件。

　　评析：笔者同意第二种意见。

　　盗窃罪的本质特征在于其行为的秘密性，即行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或经手人发觉的方法将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有，即犯罪对象的差异是区分侵占罪与盗窃罪的关键。前者的对象只能是行为人在犯罪前并不持有的他人的财物，即他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用秘密窃取的手段将其占为己有，成立盗窃罪。而后者的对象只能是行为人在犯罪前已持有他人的财物，即行为人产生非法占有目的之前或之时，他人财物已在其控制之下，行为人将其非法占有并拒不交出的，成立侵占罪。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪；盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。

　　那如何判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有呢？笔者认为可以从以下几方面去判断：一、从主观上看，对于他人占有的认识包括认识到财物处于他人的实际控制之下和处于他人可能控制之下两种情况，但这只是概然性认识，并不要求行为人认识到他人的占有是合法占有还是非法占有。二、从客观上看，占有是指事实上的支配，包括社会观念上可推知财物支配人的状态，但不能理解为一种法律上的控制。只要是他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地占有，也属于他人占有。例如，他人住宅内、办公室内、车内的财物，即使他人忘记其存在，也属于他人占有的财物。三、当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也属占有该财物？例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不能构成盗窃罪，只能成立侵占罪或职务侵占罪；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。根据张明楷教授的观点，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。

　　本案中，车主孙某将车钥匙交给洗车店主的行为，是否可以理解为孙某与店主之间达成了一个保管合同（转移占有）呢？笔者给予肯定的回答。孙某让该洗车店清洗汽车，首先他们之间形成了一个服务合同，洗车店有清洗汽车、保障汽车不受损坏等义务，且车主将车钥匙交给店主并让其照看一下汽车，然后离开，此时双方即形成了一个保管合同，店主对车及车内的物品具有保管义务。而洗车店主派其员工清洗该辆汽车，这就形成了数人共同管理该辆汽车的法律关系，前文已阐述过此类情况，即洗车店主与其员工之间是上位者和下位者的关系，且下位者没有被授予明确的处分权，因此应认定该辆汽车临时被上位者（店主）占有，下位者（洗车工）基于不法所有的目的取走财物的行为，应成立盗窃罪。

（作者单位：江苏省宜兴市检察院）