“无逮捕必要”是指检察机关对触犯刑法，可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑或者虽然可能被判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人依法作出不批准逮捕决定时所依据的理由。“无逮捕必要”作为检察机关行使逮捕权时把握的尺度，在司法实践中仍存在一定的缺陷，笔者就本文对 “无逮捕必要”现存缺陷发表几点看法，并提出完善建议。

　　一、“无逮捕必要”的适用率过低

　　在司法实践中，由于“无逮捕必要”无明确标准，同时检察机关执法人员受“求稳怕错”的陈旧执法思想的影响，加至公安机关片面强调逮捕数量，刻意追求逮捕率等原因，不少地方出现“无逮捕必要”被严重忽视的现象。据统计，某基层检察院2004年共办理公安机关提请批捕案件322件587人，经审查批捕286件 510人，不捕36件77人，其中以“无逮捕必要”不捕的共6件13人，仅占批捕总人数的2.2％。这些“无逮捕必要”的案件直诉到法院后，法院均没有判处实刑。而在逮捕后起诉的案件中，法院判处缓刑或单处罚金的有59件98人，占捕后起诉人数的19.2％。这种“前捕后放”的现象给人造成执法标准不统一的感觉，暴露出检察机关在“无逮捕必要”的运用上控制过严，与法院判决不接轨，与司法实践不相协调的缺陷，为打破这种局面，笔者认为，当前，检察机关应采取切实有效的措施，强化维权意识、树立打击犯罪与保障人权并重的理念，促使批捕办案人员在适用强制措施时，充分考虑对犯罪嫌疑人、被告人采取不羁押措施能否防止“社会危险性”这一问题，从而大胆、慎重地运用“无逮捕必要”，让“无逮捕必要”发挥其应有的效能。这样， “无逮捕必要”适用比率将有所上升，不仅可以走出“无逮捕必要”被严重忽视的误区，同时也可取得有法可依、有法必依、司法文明、切实保障人权的良好效果。

　　二、“无逮捕必要”的适用对象范围过宽

　　根据我国《刑诉法》第五十一条规定，“无逮捕必要”适用于两类犯罪嫌疑人、被告人，一类是“可能判处管制、拘役、独立适用附加刑刑罚”的轻刑犯罪嫌疑人；一类是“可能判处徒刑以上刑罚”，且不具有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。这里的“徒刑以上刑罚”因没有刑罚上线的限制，应包括有期徒刑、无期徒刑和死刑，可见，在我国《刑诉法》规定中，无论犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重与否，都可以对其适用“无逮捕必要”，笔者认为，这样的规定是有悖于立法本意的， “无逮捕必要”适用的对象应为轻刑犯罪嫌疑人、被告人和不具有社会危险性的被判处较重刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，针对罪行极其严重、罪大恶极的犯罪嫌疑人、被告人则不应适用“无逮捕必要”。根据我国《刑法》规定，“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的刑罚均是针对罪行极其严重、危害极大犯罪嫌疑人、被告人设置的，这类人群自身就具备极大的人身、社会危险性，如果将这类人放置在社会中，将会更严重的危害社会。因此，这类人群应在“无逮捕必要”的相关规定中明确予以排除，这样处理，不仅改善“无逮捕必要”适用对象不合理的缺陷，也可以杜绝有关司法人员利用法律漏洞暗箱操作，对罪行严重的犯罪嫌疑人、被告人给予特殊照顾。因此，笔者认为将《刑诉法》第五十一条中的“徒刑以上刑罚”改为“被判处10年以下有期徒刑刑罚”更为合适。

　　三、“无逮捕必要”依据刑罚标准混乱

　　司法实践中，对于“无逮捕必要”适用刑罚是宣告刑还是法定刑存在不同的认识和理解，在司法操作执行时也比较混乱，有的地方依据法定刑，有的地方依据宣告刑。笔者则认为，“无逮捕必要”适用的刑罚均指宣告刑，而非法定刑，理由是刑法分则设置的最低刑为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有法定刑为“管制、拘役或者独立适用附加刑”的，如果指法定刑，“可能判处管制、拘役、独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人同时也可能被判处“徒刑以上的刑罚”，那么 “可能判处管制、拘役、独立适用附加刑”的规定就显的多余。同时宣告刑考虑到犯罪的主观恶性及危害后果，考虑到从轻、减轻、从重的量刑情节，比法定刑更为全面、准确。因此，该刑罚是指犯罪嫌疑人、被告人的宣告刑。这就要求审查批捕的办案人员应尽量准确地预测对犯罪嫌疑人应当判处的刑罚，而不是可能判处的刑罚。

　　四、“无逮捕必要”中“社会危险性”缺少依据

　　我国《刑诉法》第六十条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保侯审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即逮捕。《刑法》第五十一条规定了对于可能判处徒刑以上刑罚且不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取取保侯审或监视居住。由此可见，“社会危险性”是采取逮捕或取保侯审等措施的重要依据，也是 “无逮捕必要”的直接标准。目前，因“社会危险性”没有细化的客观标准，上级检察机关也没有详细的规定，在司法实践中，“社会危险性”的大小主要依靠案件承办人的主观判断，这种判断、分析的结果，与承办人的素质、能力、水平、理念等有着紧密的关系。受对“社会危险性”的不同的认识和理解的影响，一些同样的案件会出现不同处理结果，导致案件处理失衡现象发生，因此，笔者建议检察机关从犯罪嫌疑人、被告人平时表现、犯中表现、犯后表现三方面出发制定出明确、统一的“社会危险性”依据标准。

　　（一）平时表现。一般来讲，平时性格开朗、处世沉稳、做事一贯循规蹈矩，无酗酒、赌博等不良习惯、无暴力倾向、无被处罚记录的人的社会危险性小，而性格孤僻、暴燥、固执、生活中有吸毒、流氓、小偷小摸、吃喝嫖赌、横行乡里、称王称霸等恶习，甚至经常制造暴力恶性事件的人的社会危险性大。

　　（二）犯中表现。犯罪过程中的表现是判断其有无社会危险性的最重要、最直接、最有力的依据。主要应从犯罪性质是否严重、犯罪情节是否恶劣；是否属于累犯、惯犯或是具有前科的犯罪嫌疑人、被告人；是否具有犯罪预备、中止、未遂、防卫过当或紧急避险过当等情节；在犯罪过程中是否属于从犯、胁从犯等方面进行考虑。显然，犯罪情节严重，累犯、惯犯或是具有前科的犯罪嫌疑人、被告人其社会危险性就大，而在犯罪过程中具有防卫过当、紧急避险过当、从犯、胁从犯等情节的犯罪嫌疑人、被告人其主观恶性相对较小，其社会危险性也就相对减小。

　　（三）犯后表现。犯罪嫌疑人、被告人在犯罪后对其犯罪行为的主观认识程度、客观实际行动都反映着其社会危险性的大小。犯罪后拒不认罪、杀人灭口、隐匿罪证、对举报人扬言报复的，其社会危险性大，相反，犯罪后有自首、立功或其他悔罪表现的，则反映行为人对自己行为进行了清醒的认识和彻底的悔悟，也反映着犯罪嫌疑人、被告人自身危险性的减小和消除。

　　五、“无逮捕必要”之特殊规定不够完善

　　我国《刑事诉讼法》第六十条第二款规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保侯审或者监视居住的办法。”笔者认为，该条是“无逮捕必要”的一款特殊性规定，它不是以“社会危险性”为直接依据，而是从人道主义方面进行考虑后作出的规定，该规定符合人文关怀、有利于患有疾病的犯罪嫌疑人、被告人及时对疾病进行治疗，有利于保护胎儿、婴儿的合法利益，使他们健康的发育、成长，是我国刑法具有人性化的一条规定，是司法进步的标志。但笔者认为该条规定仍存在两点不足之处：

　　（一）该条款所适用的对象不全面

　　该条款将病人和怀孕、哺乳自己婴儿的妇女列为适用对象，从而充分保护了这类人群的利益，但同时却忽视了对于18周岁以下的未成年人和70周岁以上的老年人的保护问题。未成年人犯罪一般都受其身心发育不成熟、思想不稳定等因素的影响，如果对这些人一律采取逮捕措施，将会在其心灵深处投下阴影，甚至可能导致其在看守场所这种复杂环境中感染恶习，自暴自弃，但如果根据他们“可塑性”强的特点，通过取保侯审或监视居住的方式优化其成长环境，以教育、感化等方式矫正其不良行为，对促使其悔罪自新，改邪归正，回归社会有着极大的作用。同样，对于已满70周岁的老年人，由于其肢体已近老化，行动较为缓慢，活动空间相对减小，在犯罪后串供、毁灭、伪造证据及干扰证人作证的可能性较小，对于这类人群，已经不适宜开展劳动改造等一系列教育、惩戒活动，如果对他们采取逮捕措施，不仅达不到惩恶扬善的法律效果，反而还要花费大量人力、财力对他们进行照看、监护，无谓的增加不必要的诉讼成本。相反，对他们采取取保侯审或监视居住的措施，不仅体现司法人文关怀，还可以缓解看守场所的压力，降低诉讼成本。因此，笔者认为《刑诉法》第六十条第二款应将这两类人列明，以更好的维护人权、体现司法文明。

　　（二）该条款仍应依据“社会危险性”执行

　　虽然对于未成年人、妇女、老人、病人这种弱势群体，法律上应该给予其人性化的照顾，但这类人群如果在社会中具有极大的社会危险性，则不应对其适用“无逮捕必要”。如某些犯罪嫌疑人、被告人虽患有严重疾病，但其犯罪行为足以使其被判处死刑，如果对其采取取保侯审或监视居住，难以防止发生社会危险性，不利于震慑犯罪的，仍应当予以逮捕。又如已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪案件，因该年龄段的未成年人所触犯的罪名均是故意杀人、抢劫、强奸等带有严重暴力的恶性犯罪，这类犯罪人群具有很大的社会危险性，也亦不适宜对他们适用“无逮捕必要”。

　　河南省荥阳市人民检察院·郑艳红