「内容提要」我国《刑事诉讼法》的立法目的应当包含着打击、预防、消灭犯罪和保障公民的基本权利，以便维护整个社会稳定和谐的基本内容。打击、预防、消灭犯罪与实现《宪法》规定的公民的基本权利是不可分割的两个方面，体现着公权利与私权利适度分配与保障的价值取向。基于我国的历史传统与当时的社会背景而制订的刑诉法典，随着时代的进步和生产力的迅猛发展，必然产生不适应的状况。本文试图从保障公民人权的宪法原则及刑事诉讼效率原则出发，审视我国现行刑事诉讼法典在保障公民的回避权、辩护权、人身权、精神损害求偿权及其相关的诉讼制度，并结合司法实践查找其立法缺陷，为进一步修订完善刑诉法典建言献计。

    「关键词」：人权保障　回避权　辩护权　人身权　精神损害求偿权

    我国现行《刑事诉讼法》的主要内容包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度，公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系，当事人及其他诉讼参与人的权利、义务以及如何进行刑事诉讼的具体程序等。在党领导全国人民全面建设小康社会的今天，我国刑诉法在保障及时、准确查明犯罪事实，正确适用法律惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受追究，保障国家安全和社会公共安全，保护人民群众的生命财产安全，维护社会主义社会秩序，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，为全面建设小康社会提供稳定和谐的社会环境方面，起到了不可估量的作用。然而任何事物都是不断发展的，法律作为上层建筑中重要的组织部分，总要受到经济基础发展变化的影响。同时也只有在其不断完善的过程中，才能体现出社会主义法律的先进性。有鉴于此，笔者通过多年的司法实践，试图从保障公民人权的宪法原则及刑事诉讼效率原则出发，审视我国现行刑事诉讼法典在保障公民的回避权、辩护权、人身权、精神损害求偿权及其相关的诉讼制度，探析我国现行刑诉法典的立法缺陷，为进一步建立完善我国社会主义特色的刑事诉讼法律体系抛砖引玉。

    缺陷之一：回避程序存在疏漏。

    刑事诉讼中的回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员等因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加办理该案的一项重要的诉讼制度。[①]也有学者认为，刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种特殊关系，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。[②]尽管该定义的逻辑结构有待商榷，[③]但这两种定义的内容是一致的。回避制度在刑事诉讼中有着极其重要的意义：

    一是确保刑事案件得到客观公正的处理。刑事诉讼主要目的之一便是确保公安司法机关及其工作人员及时准确地查明案件事实真相，正确适用刑事实体法，使有罪的人受到公正的定罪和判刑，使无罪的免受刑事追究。这就要求公安司法人员必须尊重案件事实真相，收集对被告人有利和不利的一切证据，并对证据的证明力和证明能力作出适当、冷静、客观的判断。如果侦查、检察或审判人员与案件或当事人有着某种利害关系，导致对案件产生先入为主的预断或偏见，甚至可能徇私舞弊、枉法追诉或裁判，那么案件的事实真相不仅得不到及时的揭示，而且还可能被执法人员掩盖起来，以至于酿成冤假错案。实行回避制度，使与案件或当事人存有法定利害关系的办案人员及时退出诉讼过程，将有利于保证案件得到及时、客观、公正的处理。这是回避制度的实体意义。

    二是保证使各方当事人均受到公正的对待。程序的公正，是当事人看得见的公正。为确保刑事诉讼程序的公正性，法律应当建立一种中立无偏的机制，回避制度正是这一机制上的一个重要环节。通过让那些与案件或当事人有利害关系的办案人员退出诉讼程序，才能保证各方当事人免受其偏袒、歧视或者其他不公正对待，从而平等地享受诉讼权利、承担诉讼义务。这是回避制度的程序意义。

    三是回避制度充分体现刑事诉讼的透明度。当事人通过对公安、司法机关及其工作人员执法过程进行监督，可以消除其对办案人员的不信任感，有助于他们对司法程序和裁判结果的尊重和自愿接受。同时回避制度的实施及其所保障的程序公正的价值，还可以唤起社会公众对法律制度和法律实施过程的普遍尊重，从而建立和维护法治秩序。这是回避制度的社会意义。

    我国刑诉法在总则中确立了回避制度，这就说明回避同等适用于侦查、检察、审判人员，也即适用于侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段。刑诉法第154条规定，法院在开庭的时候，审判长应告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避，但对侦查、起诉阶段回避的程序没有作出明确的规定，体现出回避程序在这两个诉讼阶段的疏漏。为使回避制度切实得到贯彻实施，笔者认为应当尽快完善刑事立法，规定在侦查、起诉活动开始后，由侦查人员、检察人员分别向当事人告知回避申请权。

    缺陷之二：辩护人的职能弱化不利公正与效率

    （一）辩护律师在侦查阶段的诉讼地位不明。

    刑事诉讼起于侦查，经过审查起诉，终于审判和执行。我国刑事诉讼确立了控、辩、审三方参与的结构模式，公安、检察机关的侦查、起诉活动属于控诉职能，辩护人与犯罪嫌疑人、被告人共同承担辩护职能，审判机关承担审判职能。辩护是针对侦控机关施用刑罚的主张进行反驳和辩解的一项诉讼活动，“伴随着刑事诉讼的产生而产生，是现代刑事诉讼赖以生存和发展的三大职能之一，是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基本、最关键的诉讼权利。”[④]辩护人是附属于被告一方，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的人。[⑤]辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的专门维护者，其具有独立的诉讼参与人的身份，依自己的意志依法进行辩护、独立履行职务，不受公诉人意见的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人意见的左右，与公诉人的诉讼地位应当是平等的，均服从法庭审判人员的指挥，依法履行各处的诉讼职能，不受任何行政机关、团体和个人的非法干涉。

    辩护人的作用可以从两个方面来把握：一是弥补犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在刑事诉讼中，虽然犯罪嫌疑人、被告人自行辩护是必不可少的，但由于被追究、讯问的特殊地位，人身自由往往处于程度不同的限制状态，且大多数犯罪嫌疑人、被告人不懂法律，对辩护方式和技巧所知无几，因而大多数犯罪嫌疑人、被告人难以收集、提出有利于自己的材料、证据，并从法律上提出论证辩护主张，辩护能力的发挥受到限制。二是协助法院全面查明案情，准确适用法律，公正处理案件，避免冤假错案。辩护与控诉的平等、对抗，是公正审判的必要前提。公诉人提出对被告人不利的证据、材料和处理意见，辩护人则提出对被告人有利的证据、材料和意见。控方与辩方在法庭上对抗、冲突，会使案件真实情况、法律适用渐为法官所感知，促使法官兼听则明。通过控辩双方的公开对抗，也能起到法律宣传教育的作用。

    我国刑诉法第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。但这时的律师被称为“受委托的律师”。[⑥] 根据现有法律规定的职能，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况，为其提供法律咨询、代理申诉、控告等。这些职能与辩护职能没有实质差别，只是诉讼不同阶段的不同形式而已。因此辩护律师从侦查阶段开始，其诉讼地位就应是“辩护人”而非其他。辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国通行的做法。[⑦]因此我国刑诉法典应尽快借鉴人类社会这一优秀的诉讼文化成果，明确规定辩护律师从侦查阶段开始的诉讼地位就应是辩护人，并应进一步扩大辩护律师在侦查、起诉、审判阶段的诉讼权利，以便更加有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，协助司法机关尽快全面查明案情，正确适用法律作出公正裁判，防止冤假错案的发生，从根本上加大我国刑事诉讼人权保护的力度，推进我国刑事司法文明的历史进程。

    （二）辩护人调查取证权的诸多限制。

    从保障人权角度讲，刑法在打击各种犯罪的同时，必须确保无罪的人不受刑事追究，或者罪轻的人免受重处。这也是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。我国刑事诉讼“控、辩、审”三方参与的结构模式，为实现此目标奠定了基础。

    但在实践中，律师做为辩护人在诉讼过程中仍存在如下问题：

    一是在侦查阶段申请会见在押犯罪嫌疑人困难重重，侦查人员视辩护人如临大敌，往往以“涉密”为由百般刁难，无端设阻；审查起诉和审判阶段会见犯罪嫌疑人、被告人仍有检察官和法官在场，且会见经常受到在场司法人员的无理干涉，辩护人法定的会见权、阅卷权得不到有效保障。

    二是辩护人的调查取证权难以保证，使得律师无法正常收集所必需的证据材料。如刑诉法第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，而其他辩护人根本就无此项权利。没有调查取证权，辩护从何说起？岂不是无源之水、无本之木。

    刑诉法的目的绝不是欲加之罪，而是尽快查明事实真相，依法惩罚犯罪，保护人民。如果法律对辩护律师或其他辩护人再设置诸多限制，犯罪嫌疑人的确是处于一种无助状态。这种状态可能导致两种后果：一是有损公正；二是有损效率，关键在执法人员的思维定式。犯罪嫌疑人未必就是罪犯，构不构成罪，构成此罪还是彼罪，要看事实和证据，刑诉法第12条已明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”侦查员的任务，就是对已经立案的刑事案件，尽快收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的全面的证据材料，并通过预审，尽快对上述材料予以核实。不改变这种状态，往往助长侦查人员以拘代侦、诱供逼供的消极行为，而不是积极的行使侦查权，不利于司法的效率和公正。

    （三）辩护制度法律地位的缺失

    纵观我国《刑事诉讼法》条文结构体例，除第一编总则外，立案、侦查和提起公诉占一编，审判占一编，执行占一编，从“控、辩、审”三维一体看，唯独没有辩护的规定，只在总则第四章《辩护与代理》中有10个条文。正是由于在实践中和立法上的双重限制，大大削弱了辩护律师的诉讼职能。对此建议重新修订《刑事诉讼法》，在第二编“立案、侦查和提起公诉”之后增加“辩护”一编，内容包括辩护权及其行使、辩护人、辩护种类、辩护程序及时间、证明责任及辩护权救济等，借以突